עתירות לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, ולפיו בוטלה החלטת המועצה לביקורת סרטים אשר אסרה על הקרנתו הפומבית של הסרט "ג'נין, ג'נין". בהחלטת כבוד הנשיא הועברו העתירות לעיוני. בשתיים מהעתירות הוגשו גם בקשות לעיכוב ביצועו של פסק-הדין. ביום 3.12.2003 נעתרתי לבקשות אלו בצייני, כי הגם ש"בפי כל אחד מן הצדדים נימוקים כבדי-משקל לתמיכת עמדתו", הרי ש"התרת הקרנתו הפומבית של הסרט לעת הזאת אכן עלולה לרוקן את העתירות מתוכנן - ולמצער, להתפרש בציבור כנקיטת עמדה בעתירות לגופן - בעוד הללו טרם נדונו".
רקע עובדתי ודיוני
2. בעקבות התקפות טרור רצחניות שביצעו מחבלים פלסטינים כלפי אזרחים ישראליים, שהגיעו לשיאן בפיגוע התאבדות רב-נפגעים במלון "פארק" בנתניה בליל הסדר תשס"ב, יצא צה"ל למבצע "חומת מגן", שנועד לפגוע בתשתיות הטרור. במהלכו נכנסו כוחות צה"ל למחנה הפליטים בג'נין, שהיווה מרכז להכנת פיגועים ולגיוס מתאבדים. בפתח פסק-הדין נשוא העתירה הובא תיאור תמציתי של אופי הלחימה שנאלץ צה"ל לנהל נגד ריכוזי המחבלים במחנה:
במחנה הפליטים - לאחר שניתנה התראה לאוכלוסייה האזרחית לעזוב את המקום - ניהלו כוחות צה"ל לחימה קשה מבית לבית. היה זה מן הקרבות הקשים ביותר שידע צה"ל במסגרת הלחימה בשטחים. אל החיילים נורו יריות מכל עבר, מטעני חבלה רבים מאד הופעלו נגדם ומכשולים ממולכדים הוצבו בדרכם. הפלסטינים החמושים התערו בקרב האוכלוסייה האזרחית, שאלפים אחדים ממנה נותרו במחנה עם פרוץ הלחימה, ונלחמו גם מבתי אזרחים ומתוך מתקנים אזרחיים. צה"ל ניסה לצמצם את הפגיעה באזרחים. לא נעשה שימוש בתקיפות מטוסים או בירי ארטילרי, אך הופעלו טנקים ומסוקי תקיפה. לאחר שכוח של חיילי מילואים נקלע למארב שבו נהרגו 13 לוחמים, הוחלט להכניס למחנה גם דחפורים כבדים, שהרסו בתים שמהם בוצעה לחימה. בקרבות במחנה הפליטים נהרגו 23 חיילי צה"ל ונפצעו כ-60 חיילים. על-פי נתוני צה"ל היו לפלסטינים 52 הרוגים, כמחציתם אזרחים. נזק כבד נגרם לרכוש ובתים רבים נהרסו, חלקם עד היסוד.
זמן קצר לאחר שוך הקרבות נכנס המשיב 1 עם צוות צילום למחנה הפליטים. הוא צילם את תושבי המחנה על רקע ההריסות וריאיין כמה מהם על אודות האירועים שהתרחשו במקום. את ריאיונותיו המצולמים ערך - בשילוב עם צילומים נוספים (בכללם צילומים של כוחות צה"ל) - ומכלל החומר הפיק, בשיתופם של גורמים פלסטיניים, את הסרט "ג'נין, ג'נין".
3. הסרט "ג'נין, ג'נין" מתיימר להיות סרט תיעודי. רובו ועיקרו מתמקד בריאיונות עם תושבי מחנה הפליטים. המרואיינים מוסרים תיאורים קשים של תוצאות הלחימה שניהל צה"ל במחנה; ההרס של מבנים והפגיעה באוכלוסייה. תיאורים אלה מועצמים לעתים על-ידי הרושם שיוצרת עריכתם הוויזואלית של החומרים המצולמים, שבחלק מן המקרים על פניהם אינם נאמנים להקשר שבו צולמו. חלק ניכר מן המובא בו עשוי, אמנם, להיחשב כתיאור (גם אם מוטה וסובייקטיווי) של סבל הנגרם לאוכלוסייה אזרחית כתוצאה מביצוע פעולות צבאיות לגיטימיות בשטח הבנוי בצפיפות. ואולם בכמה מחלקיו נכללו תיאורים של מעשים מכוונים, שכביכול בוצעו על-ידי חיילי צה"ל כלפי אזרחים מתושבי המחנה, ושלפי כל אמת-מידה מוכרת הריהם בבחינת פשעי מלחמה חמורים. בכלל אלה ניתן למנות כמה תיאורים של הרג אזרחים (ילדים, נשים, זקנים ונכים) ושל הרג עצירים כפותים. יצוין כי השמועות על אודות ביצועם של פשעים כאלה, שהופצו על-ידי וביוזמת גורמים בהנהגה הפלסטינית, הוכחשו בתוקף על-ידי צה"ל. דוברי צה"ל חזרו והסבירו, כי דרך הפעולה שנקט הצבא לאורך המבצע התאפיינה במאמץ לצמצם ככל הניתן את הפגיעה באזרחים חפים מפשע וברכוש, וכי בשל נטילתן על עצמו של מגבלות אלו נמנע הצבא מלהשתמש באמצעי לחימה שהיו עשויים להביאו להשלמת משימותיו יותר מהר ותוך הקטנת הסיכון לחיילים. גם ארגונים בינלאומיים שחקרו את האירועים בג'נין הגיעו למסקנה, כי הגם שבמהלך המבצע פגע הצבא בזכויות אדם של תושבי מחנה הפליטים, הרי שהשמועות על ביצוע טבח בתושבים, או הוצאות מתוכננות להורג, הן חסרות יסוד. ואולם, הסרט "ג'נין, ג'נין" הציג את השמועות הזדוניות כתיעוד של התרחשויות שאירעו בפועל; ונמצא, כי לפחות חלקים אלה של הסרט הינם שקריים בעליל.
4. המועצה לביקורת סרטים (להלן: המועצה) החליטה, ברוב דעות, שלא להתיר את הסרט להקרנה, וזאת מן הנימוקים הבאים:
1. מדובר בהצגה מסולפת של אירועים במסווה של אמת דוקומנטריתהעלולה להטעות את הציבור;
2. מדובר בסרט תעמולה המציג באופן חד-צדדי את עמדת הצד עמו מצויה מדינת ישראל במצב מלחמה ובעת שמלחמה זו עדיין נמשכת ואין זה ראוי שהמועצה תיתן יד והכשר להקרנתו;
3. מדובר בסרט הפוגע פגיעה קשה ברגשות הציבור העלול לחשוב בטעות, כי חיילי צה"ל מבצעים באופן שיטתי ומכוון פשעי מלחמה, וזאת בניגוד מוחלט לאמת ולממצאים העובדתיים בבדיקות שנערכו על-ידי צה"ל ועל ידי גורמים בינלאומיים;
4. הצגת האירועים גובלת בהסתה ויוצרת דה-לגיטימציה לעצם קיומה של מדינת ישראל;
5. עקרונות היסוד וטבעה של דמוקרטיה שאינה חפצה לאבד עצמה לדעת מחייבים, לטעמה של המועצה, להימנע ממתן אישור והכשר להקרנת הסרט האמור.
כנגד החלטת המועצה עתרו המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) לבית-המשפט הגבוה לצדק. לעתירתם, שמעיקרה הופנתה רק נגד העותרים בדנג"ץ 10492/03 (להלן, ביחד: המדינה), צורפו כמשיבים נוספים, לבקשתם, העותרים בדנג"ץ 10480/03, בני משפחותיהם של חלק מלוחמי צה"ל שנפלו בקרבות בג'נין (להלן: המשפחות השכולות), וכן העותרים בדנג"ץ 10926/03, חמישה-עשר מחיילי המילואים שהשתתפו בלחימה (להלן: הלוחמים).
פסק-הדין נשוא העתירות
5. בית-המשפט (השופטים דורנר, פרוקצ'יה וגרוניס) פסק פה-אחד לקבל את העתירה. השופטת דורנר, שכתבה את חוות-הדעת הראשונה, בחנה את החלטת המועצה לאור אמות המידה המותוות ב"פסקת ההגבלה" שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וזאת מבלי להכריע בשאלה אם חופש הביטוי מעוגן, במלואו או בחלקו, בזכות האדם לכבוד. מסקנתה הייתה כי החלטת המועצה לא נועדה לתכלית ראויה ואף אינה מידתית. אשר לשאלת התכלית הראויה ציינה, כי "להחלטת המועצה תכלית דומיננטית ברורה, והיא: חשיפת האמת". ואולם, לדבריה, "למועצה, בדומה לכל רשות שלטונית, אין מונופולין על האמת. הכוח שניתן בידיה אינו כולל סמכות לגילוי האמת על-ידי השתקת ביטויים שלדעת חברי המועצה הם שקריים". לפיכך, קבעה, כי "המועצה - בהחלטתה המכוונת לגילוי האמת - חרגה מתחומי שיקול-הדעת שמתווה הדין ופעלה מתוך שיקולים זרים". להלן ציינה השופטת דורנר, כי החלטת המועצה אינה מקיימת אף לא אחד משלושת מבחני המשנה לקיומה של מידתיות: "מבחן ההתאמה" אינו מתקיים, שכן האמצעי שנבחר על-ידי המועצה - איסור על הקרנה מסחרית של הסרט בבתי-קולנוע בישראל דווקא - אינו אמצעי מתאים למניעת חשיפתו של הציבור בארץ ובעולם לתכני הסרט. "מבחן הפגיעה המינימלית" אינו מתקיים, שכן לרשות המועצה עמדו כלים פוגעניים פחות מהטלת איסור מוחלט על הקרנת הסרט. כדבריה, "ניתן היה להגביל את הסרט לצפייה מגיל מסוים, להקדים לו כתובית אזהרה, להורות על השמטת קטעים מסוימים, להגביל את שעות הצפייה בו וכיוצא באלה". בהקשר זה ציינה, כי "מבלי לחוות דעה על כשרותם של אמצעים אלה או על התאמתם לנסיבות המקרה שבפנינו, ברור כי קיומם מעניק למועצה כר פעולה רחב למדי, בטרם תחליט על פסילה מוחלטת של סרט". אלא ש"המועצה - כעולה מן הפרוטוקול - לא קיימה דיון רציני באפשרות השימוש באמצעים חלופיים כאלה, ובכך טעתה". להלן הוסיפה, כי גם "מבחן היחסיות" אינו מתקיים, הן משום שקהל היעד שיצפה בסרט בבתי הקולנוע אינו "קהל שבוי", והן משום שפגיעת הסרט ברגשותיהם של רבים מקרב הציבור בישראל, ובמיוחד ברגשות הלוחמים ובני המשפחות השכולות - עם כל הקושי שבה - אינה בגדר פגיעה בלתי-נסבלת בחברה הישראלית הדמוקרטית. להלן הזכירה השופטת דורנר את פסק-הדין בעניין עין גל(בג"ץ 807/78 עין גל נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד לג(1) 274), שבו אישר בית-המשפט העליון את פסילתו בידי המועצה של סרט בעל מאפיינים המזכירים מבחינות מסוימות את הסרט בענייננו. בהקשר זה ציינה, "שמאז ניתן פסק-דין זה בשנת 1979 השתנו העתים והשתנה הדין. נוכח הפסיקה שניתנה מאז אין עוד ההלכה שנקבעה שם יכולה לעמוד. על-כל-פנים, סבורה אני כי החברה הישראלית מסוגלת כיום להתמודד עם ביטויים מעין אלה". לבסוף כתבה:
כאבן של המשפחות השכולות ותחושותיהם הקשות של הלוחמים מובנים, ואין באי-פסילת הסרט משום התעלמות מכך או משום הפחתה מן ההערכה וההוקרה על תרומתם לביטחון המדינה. אף אין משמעות הדבר מתן גושפנקא לאמור בסרט. אלא שראוי הוא, כי אף המשיבים ימקדו מאמציהם - כפי שאכן עשו, ובמידה לא-מבוטלת של הצלחה - בהתמודדות עם הפגיעה הנטענת, במגרש של חופש הביטוי.
6. השופטת פרוקצ'יה, אשר הצטרפה לפסק-דינה של השופטת דורנר, הוסיפה והסבירה, כי סמכותה של המועצה לאסור על הקרנת סרט מוגבלת בעיקר למטרה של מניעת פגיעה בסדר הציבורי. בהתייחסה לטענה כי המדובר בסרט תעמולה שקרי ציינה, כי "הפתיחות המוחלטת להגיב לאמירותיו של הסרט 'ג'נין, ג'נין' בהצגה מלאה של הנתונים, העובדות והמציאות האמיתית שאירעה בשטח גורעת באופן ניכר מהשפעתו המזיקה האפשרית של הסרט כסרט תעמולה, ומקטינה במידה רבה את החשש לפגיעתו בסדר הציבורי". לטענה כי יש בסרט משום הסתה ודה-לגיטימציה של מדינת ישראל, השיבה, כי "הקרנת הסרט מיועדת לציבור הרחב בבתי הקולנוע בישראל" וכי "החשש כי מצגי הסרט יסיתו את הציבור או חלקים ממנו לאי-הכרה בזכות הקיום של המדינה הוא חשש רחוק שאינו מעוגן בסיכונים מוכחים של ממש".
את עיקר פסק-דינה הקדישה השופטת פרוקצ'יה לשאלת הפגיעה ברגשות הציבור, שבה, לדעתה, טמונה הדילמה העיקרית בפרשה זו. לגישתה, המושג "פגיעה בסדר הציבורי" הוא מושג רחב המתפרס גם על פני מעשי פגיעה ברגשות הציבור. מנקודת מוצא זו נפנתה לבחון אם הפגיעה שהקרנתו הפומבית של הסרט תסב לרגשות הציבור הצדיקה את החלטת המועצה. אגב התייחסות מפורטת לתכני הסרט שנתגלו כשקריים, הטעימה השופטת פרוקצ'יה כי מסריו של הסרט "ג'נין, ג'נין" כרוכים בפגיעה של ממש ברגשות חוגים רחבים של הציבור בישראל, ועמדה על התגובה הרגשית הקשה, שהצגתן הדוקומנטרית כביכול של פעולות צה"ל כעולות כדי פשעי מלחמה, מעוררת בקרב החיילים שהשתתפו במבצע, בקרב המשפחות השכולות שאיבדו את יקיריהן בקרבות הקשים ובחוגים רחבים מקרב כלל הציבור. כדבריה: "שלושה מעגלים אלה של הציבור בישראל חשים עצמם מחויבים לאמות מידה בסיסיות של אנושיות וכבוד לחיי אדם גם במלחמה עם האויב. שוררים בקרבם התודעה והביטחון כי לוחמת צה"ל בג'נין התאפיינה בהקפדה על אמות מידה הומניטריות", וכן "נחושים הם באמונתם כי עקב שמירה קפדנית על כללי לוחמה שימזערו פגיעה באזרחים חפים מפשע לא נעשה שימוש באמצעי לוחמה דרסטיים, אשר היו עשויים להקל על השגת היעדים הצבאיים ביתר מהירות תוך מתן הגנה רחבה יותר לחייהם של חיילי צה"ל". על רקע פגיעה מובנת זו שהצגת הסרט תסב לחיילים, למשפחות הנופלים ולציבור הרחב, נדרשה השופטת פרוקצ'יה לשאלת האיזון, שעל המועצה לערוך בין חופש הביטוי לבין הפגיעה ברגשות. לעניין זה ציינה כי "אמות המידה להפעלת שיקול-דעתה של המועצה נחרשו בתלמים עמוקים בהלכה הפסוקה במקומנו ויש ליישמן, כרוחן, בענייננו". אמות מידה אלו - ציינה - הן, כי "לחופש הביטוי יינתן, דרך כלל, מעמד בכורה גם מקום שחופש זה מנוצל לפגיעה ברגשות, ואפילו מדובר בפגיעה ממשית. רק במצבים חריגים וקיצוניים בהם הפגיעה הינה מעבר לסף הסבולת האנושי שראוי לשאתו במשטר דמוקרטי באופן העלול להפר באופן ממשי את שלום הציבור ואת הסדר הציבורי, יהא מקום להגבלה מידתית של חופש הביטוי. מצבים של משבר או חירום לאומי עשויים לבוא בגדר אותם מקרים חריגים וקיצוניים". וביישמה אמות-מידה אלו על נסיבות המקרה קבעה:
אכן, מדובר בפגיעה ברגשות שהיא רחבה ועמוקה כאחד ... זו פגיעה ממשית, אמיתית וקשה. היא איננה מתמצית בפגיעה בעלת אופי כללי בהוויה הערכית-מוסרית של החברה בישראל, אלא היא קשורה באירועים ספציפיים וממוקדים שזיכרונם הקשה עדיין חי בקרב ישראלים רבים שלקחו בהם חלק. עם זאת, אין הפגיעה מזעזעת את אמות הספים של הסבולת האנושית ברמה הקיצונית והחריגה שיש בה כדי לאיים באופן ממשי על הסדר הציבורי בדרך העשויה להצדיק הגבלת חופש הביטוי והיצירה. אף שמדובר בפגיעה ברגשות הקשורה למאבק מזוין של ישראל באויב, אין מדובר בעיתוי של מצב חירום או משבר לאומי חמור מן הסוג שעשוי היה להצדיק מתן משקל מכריע להגנה מפני פגיעה כאמור.